本文摘要：摘要為矯正消費者在消費活動中的不利地位，消費者合同選法規則從一般合同選法規則中獨立出來。然而，涉外消費者合同定義不明、禁止經營者參與法律選擇使利益的天平逐漸失衡�，F行規則中保護消費者的邏輯在互聯網+時代無法推進。對此，應明晰消費者合同的定義。在具體案
摘要為矯正消費者在消費活動中的不利地位，消費者合同選法規則從一般合同選法規則中獨立出來。然而，涉外消費者合同定義不明、禁止經營者參與法律選擇使利益的天平逐漸失衡�，F行規則中保護消費者的邏輯在“互聯網+”時代無法推進。對此，應明晰消費者合同的定義。在具體案件中與“直接適用的法”相銜接，允許當事人合意選法。將網絡消費平臺注冊地法律作為消費者合同可適用的法律，使保護消費者的理想在網絡消費新形式下亦成為現實。
關鍵詞涉外消費者合同;選法規則;保護弱方權益;直接適用的法;消費者權益保護
在物物交換時代，銷售并非必備環節，消費者或生產者的身份亦不具有固定性，兩者之間是隨時可能轉換的平等關系。民法調整平等主體間的民事法律關系，自然能夠涵蓋彼時消費者與生產者之間的互換關系。市場經濟的日益發展使聯系生產者與消費者的鏈條延長，生產者與消費者間近似于民事主體間的交換關系不復存在，在接收信息的及時性和全面性上，消費者亦遠不及生產者或鏈條一環中的銷售者，消費者保護法便從民法中脫胎而出。
消費行為與每個公民的生活密切相關，亦影響國家的經濟發展。從立法宗旨上看，消費者保護法是為了矯正消費者在消費活動中的不利地位;從保護對象上看，消費者應限定為市場經濟活動中購供私人、家人或家庭使用的產品的一方。①目前，我國涉外消費者合同選法規則主要體現在《涉外民事關系法律適用法》及其司法解釋中。
一方面，選法規則傾斜保護涉外消費者合同關系中的消費者。另一方面，部分涉及消費者權益保護的問題上升到“直接適用的法”范疇，亦體現我國法律體系對該問題重要性的認識。②本文以我國《涉外民事關系法律適用法》實施十周年作為契機，檢視涉外消費者合同選法規則，希望通過完善沖突規范，指引跨國消費者相關糾紛的解決，為國際私法主體間的合作、交流提供充分的法律保障。
一、涉外消費者合同選法規則之理想
涉外消費者合同關系中，消費者的非理性與經營者的逐利性同時存在，涉外要素使其復雜性更甚。國際私法以保護弱方當事人利益為基本遵循，法律選擇層面保護消費者之理想的表達不僅在于部分與消費者有關的問題無需通過法律的指引，直接適用我國國內法的強制性規定，而且體現在將涉外消費者合同選法規則從一般合同選法規則中獨立出來，通過該選法規則賦予消費者在一定范圍內選擇法律的權利，矯正消費者在消費活動中的不利地位。
(一)無知之幕:保護消費者的緣由
1.消費者的非理性羅爾斯從社會契約設定的“無知之幕”(VeilofIgnorance)中引申出正義原則。③在“無知之幕”的原始狀態下，每個人都無法確保自己不會成為弱勢一方，此為弱方利益保護原則的法理基礎之一。在消費者合同領域，正因為在走出“無知之幕”后，每個人都有可能在某一特定時刻成為消費者，而消費者在單次消費行為中難以達到經濟學上“理性人”的狀態，非專業性導致其可能不重視簽訂合同的環節。所以各國關于消費者合同相關規則的設定中，均體現了對消費者的保護。
例如，要求經營者完成工商登記等行政審核程序方可進入市場之中;在出現消費者合同糾紛時，對格式條款作出有利于消費者的解釋。總之，設定必要前置程序以及后置制裁規則以保護消費者，避免消費者作出的選擇損害自身權益。④但各國關于消費者權益保護的法律不完全相同，選法規則決定了涉外消費者合同案件可能適用的法律，影響著消費者受到保護的水平。
2.經營者的逐利性
法律關系中的弱方是經過比較相對而言的，消費者合同中的當事人包括消費者和經營者，雖然選法規則中未體現何為經營者，但是為確保消費者權利的實現，參考國內法體系中關于經營者的解釋⑤，作為消費者相對方的經營者應作廣義理解，以提高消費者維權的效率。銷售者、服務提供者及生產者均屬于此處經營者的范疇。
三類經營者在消費者合同中的職能雖各有特點，但其共同之處在于———經營者必須盈利，才能長久地存在于市場中;只有存在于市場中，才有獲利的可能性，形成如此循環。一方面，經營者在市場中進行交易活動具有的天然屬性是營利性;另一方面，與消費者相比，經營者更了解己方提供的產品或服務。因此，其在經營中以逐利為目標，且對于消費者而言是具有強勢地位的一方，難免為追求短期效益在前置監管環節尋找疏漏之處侵害消費者權益。
3.涉外消費者合同的特殊性
合同法調整平等主體間的關系，而消費者合同關系中經營者與消費者不平等，因此有設定專門規則的必要性;又因主體的特定性能夠與一般的合同相區別，有自成體系的可能性。消費在國民經濟體系中的重要性不言自明，在此基礎上增添“涉外性”這一要素后，涉外消費者合同法律關系便更具不確定性。以跨境旅游中的消費者合同糾紛為例，消費者屬人法可能無法發揮其對消費者的保護功能、經營者屬人法可能無法發揮對經營者的監督功能。⑥我國《涉外民事關系法律適用法》從法律選擇的層面保護消費者，要求消費者合同選法規則從一般合同選法規則中獨立出來是實質正義的要求。
(二)保護消費者理想之法律選擇映射
1.法律的直接適用
消費者權益的保護在法律適用層面的首要體現是直接適用法律的規則。依照準據法選擇的相關規則，經過識別，若內國法律有強制性規定的情形則直接適用內國法的強制性規定，無需經過沖突規范的指引進行法律選擇。在國際私法中，一國可以通過“直接適用的法律”維護公共利益。
雖然司法解釋中未直接列明“涉及消費者權益的保護”的情形直接適用我國法律的相關強制性規定，但涉及食品安全與涉及“金融、公共衛生、環境安全”等情形并列為直接適用強制性規定的范圍。該條強制性規定于消費者合同法律適用的影響是與消費者有關的食品安全問題無需通過法律的指引，直接適用我國國內法的強制性規定，當事人無法規避，體現我國法律體系對該問題重要性的認識以及法律對消費者的強勢保護。⑦同時，該條司法解釋的兜底條款為實踐留有余地，若能夠證成所涉情形對于公共利益的影響與食品安全問題等量，亦可直接適用相關的強制性規定。
2.獨立的選法規則
我國《涉外民事關系法律適用法》對消費者權益的第二重保護在于，設定獨立且不同于一般合同的選法規則�？缇乘饺私煌谔峁┓⻊疹惖南M者合同中至少可表現為消費者前往境外消費、商業主體在境外設立分支機構的形式，分別對應涉外消費者合同項下的主動型消費者和被動型消費者。而一般合同選法規則倡導當事人意思自治，允許雙方當事人選擇與案件沒有真實聯系之國家或地區的法律，一般合同選法規則無法管控經營者利用其優勢地位在與消費者簽訂交易合同時選擇適用結果對經營者有利的法律作為爭議解決的準據法。
故我國《涉外民事關系法律適用法》作出專門規定，并將消費者合同的法律適用分為三種情形，有學者總結為“三部曲”⑧。與一般合同一致的是，消費者合同的選法規則賦予了當事人選擇案件適用的法律之權利;不同之處在于，后者可以選擇法律的主體僅為消費者，選擇對象僅限于商品、服務提供地法律以及消費者經常居所地法律。具體到某一案件中，法律選擇的流程為:消費者對于法律適用是否作出單方選擇、經營者在消費者經常居所地是否從事相關經營活動。經過雙重判斷，確定所適用的法律。
3.有限的選擇范圍
消費者權益的保護在法律適用的層面又體現在選法規則賦予了消費者單方面選擇法律的權利。消費者經常居所地以及商品、服務提供地均與消費者的單次消費行為有所聯系，其中，消費者經常居所地法律推定為其最熟悉的法律;商品、服務提供地法律是監管經營實體適用的法律，同時是單次消費行為的源頭。而消費者若通過權衡，確認商品、服務提供地法律能夠為其提供更強力度的保護，亦可作出相應選擇。這就形成了對消費者的雙重保護。
作為對照，經營者無權作出法律選擇，立法從源頭上斷絕了經營者利用其信息方面的優勢條件和有利地位干預或不當引導消費者法律選擇的可能性。此外，消費者合同的法律適用范圍并不能逾越上述范圍，因而對于被動接受消費者選法結果的經營者而言，消費者選法范圍的有限性決定了其商業活動成本的可控性、商業行為風險的可預見性。因此從法律選擇的結果層面上看，限定消費者選法的范圍亦使得經營者的利益在一定程度上得到兼顧。
二、涉外消費者合同選法規則之現實困境
消費者權益保護之理想的印記在其選法規則中顯而易見，然而選法規則或實踐探索尚存在不完善之處，成為保護消費者理想實現的阻礙。首先，消費者合同的定義不明晰，在理論上關于消費者合同的主體、內涵有不同解釋，在實踐中則出現選法規則的誤用。其次，與直接適用的法未能形成良好銜接，使得法律選擇的過程與立法背離。再次，在弱方利益保護的同時，對經營者利益應有所兼顧。最后，現行選法規則框架下，隨著經營者業務的國際化，利益的天平將逐漸失衡。在理想實現的過程中，網絡消費等新形式亦成為現行選法規則的挑戰。
三、理想照進現實:涉外消費者合同選法規則之完善
選法規則的不完善之處成為實現保護消費者之理想的阻礙。對此，首先應明晰消費者合同的定義，統一關于消費者合同主體、內涵的解釋，指導實踐中的法律選擇。其次，在具體案件中不得忽視與“直接適用的法”規則的銜接。考慮是否存在應直接適用我國法律的情形。再次，深入解讀弱方利益保護的原則，不涉及強制性規定時允許當事人選法，對經營者利益有所兼顧。最后，面對網絡消費者合同形式帶來的挑戰，應將網絡消費平臺的注冊地法律作為消費者合同可以適用的法律之一，使保護消費者的理想在傳統消費者合同以及網絡消費新形式下皆能成為現實。
在法律家長主義的視角下，消費者因先天的劣勢可能作出于己不利的法律選擇。因此，現行消費者合同選法規則不允許消費者與經營者作出關于選擇法律的約定，并且選法規則在賦予消費者選法權利的同時將消費者的選擇權限定在狹窄的范圍內。
但是當經營者業務國際化水平提高，主動型消費者可能來自世界各處，其經常居所地法于經營者可能是未曾有所了解的法律。利益的天平隨經營者所面臨的不確定性不斷增加而逐漸失衡。保護弱方當事人利益與意思自治原則同為國際私法重要原則，雖各有側重，但目的皆為維護涉外民事法律關系的秩序。消費者是民商法視野中的弱者，但是對于弱者的保護并不等同于排除意思自治。
不允許雙方當事人協議選擇法律，無異于剝奪了消費者選擇既定范圍外對其保護標準更高的法律的權利。為兼顧雙方當事人的利益，涉外消費者合同選法規則中的待完善之處不在于要求立法的天平向經營者傾斜，而是至少應當堅持消費者合同的私法性質，在法律選擇的過程中減少公法對私權利的限制———在選法方式上允許消費者與經營者雙方協商選法，在選法范圍上允許雙方作出與消費者合同無密切聯系地的法律選擇。
而公法對私法的干涉應僅限于法律選擇的結果———若當事人選法違背消費者經常居所地法中的強制性規則，那么應適用消費者經常居所地法;若適用當事人選擇的法律能夠使得消費者權益得到高于消費者經常居所地法中的強制性規則的標準，則不應對當事人的選法作出過多限制，回歸合同中意思自治的本質。
跨境電子商務中的消費者合同與傳統的涉外消費者合同相比有如下特征:消費者以個人、家庭生活需要為目的與經營者訂立合同時雙方互不相識且分處不同法域，并無地域上的直接聯系，需要通過第三方平臺完成支付;經營者無需在消費者所在地注冊或登記即可完成經營活動，消費者所在國難以監管。消費者通過跨境網絡模式購買商品時，上述特征使其弱勢地位更加顯著，需要得到特別關注。網絡消費者合同與傳統消費形式的不同在于:經營者無需前往消費者所在地即可完成經營行為，消費者無需前往經營者所在地即可完成消費行為。
網絡購物平臺成為連接經營者與消費者的關鍵因素。為化解認定商品、服務提供地以及經營者在消費者經常居所地是否從事相關經營活動的難題，結合網絡消費者合同的特點，可將網絡消費平臺的注冊地法律作為消費者合同可以適用的法律之一，完善消費者合同選法規則，使保護消費者的理想在網絡消費新形式下亦能成為現實。此外，跨境消費的增加推動了消費者保護立法的國際統一化運動的發展瑐瑥，在完善我國涉外消費者合同選法規則的過程中，亦應關注消費者保護法在國際統一實體法層面的發展趨勢。
作者：梅傲**陳楊***
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