本文摘要：仲裁作為一種爭議各方通過書面協議形式自愿將爭議提交第三方裁決的爭議解決方式，因其自愿性、獨立性、一裁終局、快捷性、專業性、保密性、經濟性等特點，逐步為人們接受作為替代訴訟的糾紛解決機制，尤其在商事交往領域。仲裁以書面仲裁協議為基礎，合同中的
注：本篇文章為《黑河學刊》2013年第10期第93頁，共三頁。作者：安寧，趙紫鷹
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仲裁作為一種爭議各方通過書面協議形式自愿將爭議提交第三方裁決的爭議解決方式，因其自愿性、獨立性、一裁終局、快捷性、專業性、保密性、經濟性等特點，逐步為人們接受作為替代訴訟的糾紛解決機制，尤其在商事交往領域。仲裁以書面仲裁協議為基礎，合同中的仲裁條款是仲裁協議的最主要的存在形式。因仲裁協議在形式上存在于合同之中或為主合同的從合同，因此，對于合同本身存在瑕疵的情況下，仲裁協議的效力經歷了受主合同影響到承認仲裁條款獨立性的變遷。我國司法解釋中承認了仲裁條款的獨立性，但其中僅規定了合同未生效、被撤銷以及定有獨立仲裁協議情況下合同未成立時仲裁協議具有獨立性，對于以合同中仲裁條款形式存在的仲裁協議，合同不成立情況下仲裁條款是否受到影響未予以明示。從法律解釋的角度看，似可理解為在此情況下仲裁條款亦不成立。但在實踐中，各仲裁委員會卻在其仲裁規則中對此做出了相反的規定。因此，有必要從理論和實踐的角度對此問題予以探討。
一、各國對未成立合同中仲裁條款效力之實踐
仲裁協議的獨立性原則經歷了從否認到承認，再到效力擴張的過程。一般認為，較早確立仲裁條款可獨立于主合同而存在的案例是英國1942年的Cheymanv.DarwinsLtd.一案。但該案只是確立了已生效合同被解除時仲裁條款的效力不受影響。經過一系列的判例，最終在英國上訴法院1993年對HabourAssuranceco.v.KansaGeneralInternationalInsuranceCo.一案的判決中，斯蒂恩法官肯定了自始無效合同中仲裁條款的有效性。1996年，英國對仲裁法進行了修訂，其第7條規定：“除非當事人另有約定，不能因為一個協議的無效、不存在或已經失效，而將構成該協議一部分的仲裁條款視為無效、不存在或已經失效。該協議應被視為可分割的協議。”此條中的“不存在”即具有合同未成立的含義，因此，英國承認了合同未成立狀態下仲裁條款的獨立地位。但在英國最近的判例卻表明，對于某些英國的法官，仲裁協議的命運仍然與主合同最初的存在不可分割地聯系在一起。
美國最高法院通過PrimaPaintCorp.v.Flood&ConklinMfg.Co.一案，承認了仲裁條款的獨立性。這與此前美國法院的態度相比已經是一種進步，但從整體來看，美國還是更重視法院的地位和作用。在2000年修訂完成的《美國統一仲裁法》第6條b款中規定：“法院應決定仲裁協議是否存在或某爭議是否屬于仲裁協議的范圍”，第6條c款則規定“仲裁員應決定可仲裁性的前提條件是否已經具備，且包含有效仲裁協議的合同是否可以執行”，即法院對仲裁協議的有效性進行認定，而仲裁委對主合同的有效性進行認定。但美國法律并未對不成立的合同中仲裁條款的效力做出明確規定。
德國的仲裁程序規定于其《民事訴訟法》中，在1997年前，其對仲裁的限制一度十分嚴格，甚至規定：“關于將來的法律上爭議的仲裁協議，如果不是限于一定的法律關系以及由這種關系而生的爭議時，沒有法律上效力。”1997年，德國以聯合國《國際商事仲裁示范法》為重要參考，修改了其《民事訴訟法》。其新的仲裁規則規定，仲裁條款在法律上不依賴于其主合同，“應被視為獨立于合同其他條款之外的一項協議”。因此，在德國仲裁條款與獨立的仲裁協議享有同等的待遇。
我國臺灣地區“仲裁法”第3條以條文形式明確了仲裁條款的效力不因合同不成立而受到影響。
聯合國國際貿易法委員會于1985年公布了《國際商事仲裁示范法》，并于2006年對該示范法進行了修改。該示范法雖不屬于國際公約，但其基本原則和具體規定對各國的仲裁法都產生了重要影響，迄今為止,已有諸多國家或者完全采納了《示范法》，或者稍加稍改后采用。示范法第16條中包含了“仲裁自裁管轄權”(將在下面另行討論)和“仲裁條款獨立”兩項重要原則。
如前所述，在我國，法律和司法解釋都未對未成立合同中仲裁條款的效力問題做出明確規定。但在實踐中，我國大部分仲裁委員會的仲裁規則承認仲裁條款不受合同是否成立或存在的影響，典型如中國國際經濟貿易仲裁委員會《仲裁規則》第五條第(四)款之規定。
因此，雖然實踐上可能有所保留，但從世界主要國家的立法以及聯合國貿易法委員會的建議來看，仲裁條款效力不受主合同成立或存在與否的影響是主流觀點。
二、未成立合同中仲裁條款獨立性的理論分析
仲裁條款的獨立性，不是“無論主合同是否變更、解除、終止、轉讓、失效、無效、未生效、被撤銷以及成立/存在，仲裁條款都有效”，而是仲裁條款的效力不因主合同的上述變化而受到影響，其本身是否有效仍需基于仲裁協議本身的成立及生效要件予以考察。
首先，承認未成立合同中仲裁條款的獨立性，是對合同當事人的意愿的尊重。
仲裁條款項下的爭議如無特別說明，應當是與合同相關的全部爭議，包括因合同的成立與否、生效與否、變更與否、違約與否、解除與否等產生的爭議。既然成立與否屬于合同爭議的一部分，自然受商定的管轄條款的約束。亦有分析認為，以意思自治原則來解釋仲裁條款的獨立性，有循環論證之嫌，本文認為并不需要有此顧慮，因為仲裁條款本身具有特殊的法律性質，如下所述。
其次，仲裁條款的內容與合同的其他內容具有實質性的區別。
合同當事人對于爭議解決條款的表意本身就與對合同其他內容的表意不同。對合同標的、價款、履行期限、履行地點、履行方式等的意思表示，是當事人對正常履行情況下合同進展的一種期待，對這些內容的意思表示不自由、存在重大誤解或有其他法定情形的，合同的履行將導致對一方當事人不利而另一方當事人獲得不當利益的后果，因此法律規定了合同的無效、失效、可撤銷、可解除等救濟措施。但作為爭議解決約定的仲裁條款來說，只有在合同無法正常履行的情況下才實際發揮效用，仲裁條款一方面因主合同而訂立，并隨主合同的完全履行而終止，另一方面它又具有特殊性和獨立性，它不僅不因主合同發生爭議或被確認無效而失去效力，相反正因此而得以實施，發揮其作為救濟手段的作用。仲裁作為一種由獨立第三方提供居中裁決的爭議解決方法，是具有公正性和權威性的，或從另一個角度論證，在能正確適用法律的前提下，仲裁的一裁終局、不公開審理等對當事人來說是有利而無害的。因此，不應逕行以合同本身的瑕疵為由認為仲裁條款具有相同的瑕疵。
最后，承認仲裁條款的獨立性符合程序價值的要求。
現今的程序正義理論認為，程序正義是獨立于實體正義的，并且在一定程度上比實體正義更為重要。合同中的仲裁條款與其他條款之間的關系存在著類似于“程序法”與“實體法”的關系。因此，仲裁條款作為當事人之間爭議解決的“程序法”，也具有獨立于合同其他條款的價值。在主合同無效時，仲裁條款不能因為主合同中的“實體事項”無效而無效，除非這些無效的理由也動搖了仲裁條款存在的基礎。進一步講，在形式上存在仲裁條款的情況下，任何主合同中實體爭議的解決都應以仲裁條款問題的解決為前提，以滿足程序法獨立價值的要求。
三、仲裁庭自裁管轄權——仲裁條款獨立性得以實現的保障
雖然仲裁條款的效力不與合同的效力及成立與否相關聯，但仍有可能因為其他原因而被認定無效，此時由誰來判斷仲裁協議的效力就成了一個重要問題。
早期觀點認為，如果當事人對仲裁協議是否有效或仲裁庭是否有管轄權存在爭議，應將該爭議交由法院來裁決，仲裁庭在法院審理期間只能等待法院做出裁決，其理由是，如果這樣可以避免在管轄權不屬于仲裁機構的情況下在仲裁上浪費時間。然而事實上相反，這恰恰是法院審查仲裁庭管轄權的短板。正如楊良宜先生指出：“這樣一來，花多官司費與嚴重延誤不說，往往這個案子的誰是誰非會自仲裁員手中轉移去了法院審判。這是完全違反今天國際仲裁的‘文化’即是，法院不應去插手商業仲裁，應隔得愈遠愈好。”在20世紀50年代左右，仲裁自裁管轄權的有關爭論在德國開始發端，該理論的核心是主張由仲裁庭決定自己是否具備該仲裁案件的管轄權。國際商會1955年《仲裁規則》第6條第2款關于仲裁庭有權就當事人“對仲裁庭管轄權提出的異議作出決定”的規定，被認為是仲裁庭自裁管轄權的最早規定。
各國和各國際仲裁組織對自裁管轄權原則采取了幾種不同的規定方式。一是須當事人明確約定，如美國。在FirstOption案中法院認為，如果有清楚無誤的證據表明當事人同意由仲裁員來決定其管轄權，可由仲裁員對此問題做出決定。這種規定是比較嚴格的，實際上限制了仲裁庭的管轄，不是真正意義上的自裁管轄權。二是，法律明確賦予仲裁庭自裁管轄權，但是設置了一些限制和例外。主要是英國1996年仲裁法，其第30條第1款規定：除非當事人之間另有約定，仲裁庭有權規定其自身對實質性問題的管轄權。同時其第30條第2款規定：當事人可以通過必要的上訴、復審程序或依據本部分的規定，對仲裁庭的管轄權提出異議。因此法院獲得了對仲裁管轄權的最終裁決權利，這也不是真正意義上的自裁管轄權。三是直接在法律中規定，仲裁庭有權對于當事人提出的管轄權做出決定，法國即采取了這樣的規定。其《民事訴訟法》第1458條規定：“在仲裁庭根據仲裁協議而受理的爭議被提交至國家法院時，該法院應該宣告無管轄權。如仲裁庭尚未受理案件，除仲裁協議明顯無效之外，法院亦應當宣告無管轄權。”該法典第1466條還規定，如果一方當事人對仲裁員的裁判權利范圍與原則向仲裁員提出異議,由仲裁員本人就其授權之有效性或者范圍做出裁判。這是真正意義上的自裁管轄權。
我國《仲裁法》第20條規定：“當事人對仲裁協議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。”此后，最高人民法院于1998年公布的《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》又對仲裁協議效力問題的管轄權做了進一步的明確，除仲裁委先于人民法院接受申請并已作出決定情況下人民法院不予受理外，其他情況下都由人民法院對仲裁協議的效力做出最終認定。以上規定存在兩個問題，一是法院的優先裁決權，二是由仲裁委員會而不是仲裁庭對仲裁協議的效力做出判斷。
之所以承認仲裁庭的自裁管轄權，是因為當事人已經事先對爭議解決達成了一致，仲裁庭作為當事人選擇的爭議解決機構，其解決爭議的范圍應當即包括合同履行相關的實體爭議，也應當包括爭議解決這種程序性爭議。如果將仲裁管轄權這一重要的程序性爭議排除在仲裁的范圍之外，仲裁庭的獨立地位將無法保障。同時，一裁終局所帶來的爭議快速解決效果是當事人選擇仲裁的重要原因之一，而仲裁管轄權的解決如果交由仲裁機構另行解決或交由人民法院裁決，實際上都不合理的延長了爭議的解決時間，這不是當事人選擇仲裁時所追求的目標。
綜上所述，仲裁條款的獨立性作為仲裁法中的一種基本原則已經為我國所接受，但未成立合同中的仲裁條款與其他仲裁條款沒有本質不同，也應當不受合同未成立的影響。仲裁庭的自裁管轄權以仲裁條款的獨立性為基礎，同時又是仲裁條款獨立性的保障，在我國仍未予以正式的承認，為仲裁的開展帶來的一定的障礙，應當考慮予以適時修改。
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【作者】安寧山西臨汾人，天津大學文法學院副教授、法學博士、碩士。趙紫鷹，吉林四平人，天津大學文法學院碩士研究生
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